Decisão do STF tirou um argumento das prefeituras, mas a cobrança que mais pesa no bolso de quem integraliza imóveis continua na mesa.

Nos últimos anos, a holding virou assunto de almoço de família e de conversas entre amigos. A Reforma Tributária tornou-se progressiva, e vários estados discutem alíquotas maiores. Além disso, os novos tributos sobre o consumo, IBS e CBS, podem incidir sobre vendas e aluguéis de imóveis mesmo quando o proprietário é pessoa física. Quem tem imóveis passou a pensar em organizar tudo em uma empresa antes que a conta fique mais cara, e a decisão recente do Supremo sobre o ITBI deu ainda mais força ao tema.

Quem já pesquisou o assunto sabe qual é o momento mais caro da operação. Não basta registrar o contrato social na Junta Comercial: os imóveis só passam para o nome da holding no Registro de Imóveis depois que a prefeitura analisa a operação e emite a guia do ITBI. A Constituição diz que essa transferência é imune ao imposto, mas as prefeituras sempre tentaram limitar essa imunidade e cobrar algum valor.

No último dia 19 de outubro, ao julgar o Tema 1.348, o Supremo Tribunal Federal derrubou uma dessas limitações. Pela decisão, a imunidade vale mesmo quando a atividade principal da empresa é alugar, comprar ou vender imóveis, desde que não haja fraude ou simulação. Até então, a maioria das prefeituras reconhecia a imunidade apenas sob condição e exigia que a holding comprovasse, anos depois, que a maior parte do seu faturamento não vinha de aluguéis ou da venda de imóveis, sob pena de pagar o imposto. Para o Supremo, essa exigência só cabe em operações como fusão, incorporação ou cisão de empresas, e não na integralização, que é a entrega dos imóveis para formar o capital da holding.

A decisão é uma boa notícia, mas não tão boa quanto tem sido anunciada, pois o STF repetiu o que já tinha dito em 2020, no Tema 796, segundo o qual a imunidade vale só até o valor pelo qual o imóvel entra no capital da empresa. E esse valor costuma ser baixo, porque, desde 1996, a lei proíbe atualizar o preço dos imóveis na declaração de imposto de renda, de modo que um apartamento comprado nos anos 1990 continua declarado pelo valor da época, ainda que hoje valha muitas vezes mais. Quem monta uma holding costuma transferir o imóvel por esse valor antigo, já que utilizar o valor atual geraria imposto de renda (ganho de capital) sobre a valorização acumulada.

Foi a partir de uma leitura ampliada do Tema 796 que as prefeituras encontraram outro caminho para cobrar. O caso de 2020 envolvia imóveis colocados na empresa por valor bem menor do que a própria família declarava, mas, desde 2021,  municípios aplicam a regra a qualquer holding: reavaliam o imóvel e dividem a guia do ITBI em duas partes, uma sem imposto, pelo valor que consta no contrato da empresa, e outra cobrada, sobre a diferença entre esse valor antigo e o que a prefeitura considera que o imóvel vale hoje. É nessa diferença que está o custo de verdade, e, nos casos que acompanho, o que o Supremo resolveu agora representa, no máximo, uns 20% do imposto em jogo.

Até o começo deste ano, o contribuinte tinha uma boa defesa contra essa cobrança, porque o Superior Tribunal de Justiça havia decidido que o valor informado pelo proprietário deveria ser aceito, a menos que a prefeitura provasse o contrário em um processo próprio. Uma das leis complementares aprovadas com a Reforma Tributária mudou essa regra, e agora o imposto pode ser calculado sobre o valor de mercado estimado pela prefeitura, cabendo a quem discordar contestá-lo com uma avaliação própria.

Em troca, a nova lei obrigou as prefeituras a divulgar seus critérios de avaliação, o que ainda não acontece. As avaliações que tenho recebido são relatórios iguais para imóveis diferentes, sem indicar o valor do metro quadrado nem como foi calculado, e, sem conhecer o critério, o proprietário não tem como rebater a conta, o que faz dessa falha o argumento mais forte contra a cobrança.
O que recomendo a quem pensa em montar uma holding é incluir no cálculo de custo e benefício o ITBI sobre a diferença. Transferir os imóveis pelo valor de hoje quase nunca compensa, porque o imposto de renda sobre o ganho de capital tem alíquota bem maior que a do ITBI. E, dependendo de como evoluir nos tribunais a interpretação do Tema 796, o ITBI pago sobre a diferença poderá ser pedido de volta em até cinco anos.

Já quem pagou ITBI por causa da atividade da empresa pode solicitar a devolução do que recolheu nos últimos cinco anos, contados de cada pagamento. Como as prefeituras ainda podem pedir ao Supremo que limite os efeitos da decisão no tempo, o momento de entrar com a ação depende de cada caso, com atenção especial aos pagamentos perto de completar cinco anos.
O Tema 1.348 definiu quem tem direito à imunidade, mas ainda falta saber quanto do valor do imóvel ela protege. Enquanto essa resposta não vem, a conversa no almoço de família precisa incluir a calculadora.

Alexandre Bainy é advogado (OAB/RS 65.202), mestre em Direito pela UFRGS, com ênfase em Direito Tributário, e sócio -fundador da Bainy Advocacia Empresarial, em Canoas. Atua em planejamento patrimonial e sucessório, tributação e estruturação de negócios imobiliários.